חברה הנקלעת לקשיים זקוקה בדרך כלל להגנה מפני נושים לפרק זמן מסוים, על מנת לבצע ארגון מחדש שעשוי לשקמה או לשמרה כעסק חי לתועלת הנושים. מכירת חברה כעסק חי מביאה תועלת רבה יותר לנושים, לעובדים ולבעלי המניות, מאשר מכירת נכסיה באופן פרטני. זאת משום שהתמורה המתקבלת גבוהה יותר ובנוסף לכך נשמרים מקומות העבודה. Chapter 11 בחוק פשיטת הרגל האמריקאי נחקק כדי לאפשר מתן ההגנה לחברה מקרטעת לתקופה מסוימת (בד"כ 120 יום) לשם ארגונה מחדש. רק אם אין סיכוי מלכתחילה או הניסיון נכשל, נשלחת החברה לפירוק בדרך הרגילה. תוכנית ההבראה נעשית בידי ההנהלה הקיימת של החברה מתוך הנחה שהם מכירים היטב.

בארץ קיים הסדר דומה מכוח הוראות סעיף 350 לחוק החברות. על פי החוק תנאי לקבלת צו הקפאת הליכים הוא הגשת הצעה להסדר או פשרה עם הנושים. אם ניתן צו להקפאת הליכים הוא ניתן לתקופה של 9 חודשים. במקרה כזה ממונה בד"כ נאמן חיצוני שאחראי על ביצוע ההסדר.

הצגת הנושא

ניקח לדוגמא חברה הפועלת מזה שנים, בעלת מוצר מבוקש, אמצעי ייצור ומערך שיווק, המעסיקה מאות עובדים, נקלעת למצוקת אשראי (אך עדיין לא ברור האם היא חדלת פירעון). הסיבות לכך יכולות להיות שונות ומגוונות: ניהול כושל, התמוטטות לקוחות מרכזיים, משבר כלכלי בינלאומי וכיו"ב. הבנקים סוגרים את הברזים ושיקים של החברה מתחילים לחזור. השמועה פושטת כאש בשדה קוצים ופאניקה אוחזת בלקוחות, בספקים ובעובדים. בבת אחת מופעל על החברה לחץ כבד ביותר. במקרים קיצוניים נושים, לקוחות ואף עובדים מבוהלים, פורצים למחסניה ומשרדיה של החברה ובוזזים מכל הבא ליד. זאת כדי להציל משהו מן החוב שבשלב זה נראה אבוד. הדבר יפסק רק כאשר ימונה לחברה מפרק זמני או כונס נכסים, אשר יעשה כמיטב יכולתו כדי לשמור על הקיים, למכור את מה שנותר ולחלקו לנושים על פי סדר נשייה מסוים אותו קובע החוק. כלומר, שגם אם היה סיכוי כלשהו להציל את החברה, הרי שהמצב המתואר לעיל, שלל סופית אפשרות כזאת.

ניסיון החיים מלמד כי בדרך כלל מכירת חברה כ-"עסק חי" תניב תועלת רבה יותר לכל הצדדים הנוגעים בדבר (נושים, עובדים ואף בעלי המניות) מאשר מכירה פרטנית של נכסי החברה, הן מבחינת התמורה הכספית המתקבלת והן מבחינת האינטרס הציבורי של שימור מקומות עבודה.

מה שדרוש לחברה בתקופת המשבר הוא, פרק זמן מסוים על מנת לנסות להתייעל ולהתארגן מחדש על פי תוכנית הבראה כלשהי. כדי שהדבר יהיה בר סיכוי הכרחי להעניק לחברה הגנה מפני נושיה בתקופה זו. בפרק זמן זה תמצה החברה את הסיכוי להשתקם ולהיחלץ ממסלול חדלות הפירעון (פירוק) או לפחות לשמר את העסק כעסק חי אשר אם יימכר יזכה לתמורה גבוהה יותר יחסית למכירת נכסים בודדים. בעיה זו בדיוק בא לפתור ההסדר המפורסם הידוע בכינויו "Chapter 11" שקיבל את שמו מכוח העובדה שהואChapter 11בחוק פשיטת הרגל האמריקאי- United States Bankruptcy Code .

בעל עסק (בין אם הוא תאגיד ובין אם הוא אדם פרטי) רשאי לפנות לבית המשפט ולבקש את הגנת החוק על פי Chapter 11. תמציתו של Chapter 11 היא "ארגון מחדש" להבדיל מפירוק או פשיטת רגל. בפשיטת רגל רגילה ( על פי Chapter 7) העסק מפסיק לפעול, הנאמן מוכר את נכסיו ומחלק את התמורה לנושים, ואת הנותר – לבעלים. לעומת זאת, כאשר ניתן צו הגנה לפי Chapter 11, בדרך כלל ימשיכו בעלי העסק להפעילו בפיקוח בית המשפט ובעשותם כן הם יפעלו כנאמנים. ההנחה היא שאיש איננו מכיר את החברה ואת עסקיה טוב מהם. עם מתן הצו, מוקפאים באופן אוטומטי ההליכים המשפטיים הקיימים כנגד העסק ולא ניתן לפתוח נגדו בהליכים חדשים. בנוסף להקפאת הליכים החוק מעמיד לרשות בעלי העסק כלים לשיקומו. כך למשל הם יכולים לקבל אשראי נוסף כנגד מתן אפשרות למלווה להיפרע ראשון מרווחי העסק. בית המשפט רשאי גם להתיר להם להתנער מהסכמים מזיקים ולבטלם. אם לאחר תהליך הארגון מחדש עדיין עולים חובות החברה על ערך נכסיה, זכויות הבעלים בעסק מאוימות והנושים נשארים עם העסק המשוקם.

במרכז ההליך עומדת "תכנית השיקום" (להלן:"התוכנית"). התוכנית צריכה להיות נתמכת על ידי הנושים. לבעלי העסק מוקנית זכות ראשונה להציע תוכנית לתקופה קצובה (בדרך כלל 120 יום). בעבור תקופה זו רשאים גם הנושים להציע תוכנית משלהם. רק אם התוכנית נתמכת על ידי רוב הנושים, בית המשפט יאשרה. בהעדר אישור הנושים בית המשפט עשוי לשלוח את העסק לפירוק על פי Chapter 7 או לחלופין לבטל את הליכי פשיטת הרגל ולהשיב את העסק למצבו הקודם.

התשלום לנושים על פי Chapter 11 נעשה על פי דין הקדימה הרגיל בהליכי פשיטת רגל. נושים מובטחים יפרעו ראשונה ולאחריהם נושים בלתי מובטחים (אשר ביניהם עשויים להיפרע קודם כל ספקים ועובדים ולאחריהם נושים אחרים). כל דרגה תפרע במלואה וממה שתותיר תפרע הדרגה שאחריה.

קיימת גם ביקורת על הסדר Chapter 11. יש הטוענים כי הוא מהווה פתח מילוט להנהלות ו/או מנהלים כושלים ומתיר להם להוסיף לפעול. חברות כושלות הפועלות תחת הגנת Chapter 11, נהנות מיתרון על פני חברות אחרות. המשך פעילותן מעוות את כוחות השוק ופוגע בכושר התחרות וביציבות של חברות מתחרות. זאת בניגוד לשאיפה לכלכלה יעילה. לעיתים הגנת Chapter 11 משמרת מצב בלתי בריא של עודף כושר ייצור בפלח שוק מסוים דבר הפוגע גם בחברות החזקות והיציבות. יש המשתמשים בהגנת החוק ככלי ניהולי. דוגמה אופיינית לכך היא שוק התעופה בארה"ב. בשנת 2006 , מעל 50% מקיבולת המושבים של חברות התעופה בארה"ב, סופקו על ידי חברות שפעלו תחת הגנת Chapter 11!!! חברות אלה נהנו מן היכולת להרע תנאי שכר, להפסיק זמנית פירעון הלוואות ולהשתמש בכסף שהתפנה להורדת מחירי הכרטיסים או לפיתוח נתיבים אחרים, והכול בחסות בית המשפט.

ביום 15.09.2008 הוגשה לבית המשפט של ניו יורק הבקשה הגדולה בהיסטוריה להגנת Chapter 11 מטעם בנק ההשקעות Lehman Brothers Holding Inc. אשר היקף נכסיו ערב פשיטת הרגל היה כ-639 מיליארד דולר.

הקפאת הליכים בישראל

בישראל קיים הסדר דומה במקצת לזה של Chapter 11. המדובר הוא בסעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות"). להבדיל מן החוק האמריקאי המפורט, אצלנו מדובר בסעיף אחד בלבד, תמציתי, המותיר שיקול דעת רחב מאד לבתי המשפט. ואכן ההלכות בארץ בנושא זה הן בעיקר פרי פסיקת בתי המשפט, אשר נוצרו עם השנים נדבך על גבי נדבך והושפעו מתפיסת עולמם ותבונתם של קומץ שופטים שעסקו והתמחו בתחום זה.

על פי סעיף 350(א) לחוק החברות, ההליך מותנה מלכתחילה בהגשת הצעת פשרה או הסדר (בין החברה לבין נושיה או בעלי מניותיה, או בינה לבין סוג פלוני שבהם) (להלן: "התוכנית") שמניח מבקש ההגנה בפני בית המשפט. הוגשה תוכנית כזאת, רשאי בית המשפט להורות על כינוס אסיפה של אותם נושים או בעלי המניות בדרך שיורה בית המשפט. הוגשה תוכנית כאמור, רשאי בית המשפט, אם שוכנע כי יהיה בכך כדי לסייע לגיבושה או לאישורה של תכנית להבריא את החברה, לתת צו להקפאת הליכים לתקופה שלא תעלה על תשעה חודשים (סעיף 350(ב) לחוק החברות).

כבר כאן אנו רואים 2 הבדלים בולטים בין ההסדר שלנו ל-Chapter 11: בארה"ב אין הכרח להגיש תוכנית מיד עם הגשת הבקשה. ניתן לעשות זאת במהלך תקופת ההקפאה שהיא בד"כ 120 יום. אצלנו הגשת התוכנית היא תנאי מוקדם (אך לא מספיק) למתן הצו. לעומת זאת אצלנו תקופת ההקפאה ארוכה בהרבה והיא עומדת על 9 חודשים.

בנוסף לכך, בארץ סעיף 350 חל על חברות בלבד. בארה"ב ההסדר פתוח לתאגידים וליחידים כאחד.

בישראל נוהגים בתי המשפט למנות נאמן חיצוני ("בעל תפקיד") ולהסמיכו לנהל את החברה ו/או לפקח על ניהולה, לשמור על נכסיה, לכנס את אסיפות הנושים ובעלי המניות וכיו"ב. זאת, בניגוד לארה"ב ששם, אלא אם מיוחסים להנהלה הקיימת מעשי מרמה, משאירים את האחריות לגיבוש תוכנית ההבראה בידי ההנהלה המקורית.