הלכה תקדימית בדיני מכרזים –

העתק צילומי של ערבות מהווה פגם המצדיק פסילת ההצעה

כידוע, דיני המכרזים הינם דינים מיוחדים אשר נקבעו כדי לשמור על מערכת ההתקשרויות של המדינה וגורמים הקשורים אליה, כך שתהא שוויונית ובסופו של יום תוכל המדינה לקבל את ההצעות הטובות ביותר בין המצעים השונים.

מטרתה של ערבות מכרז היא לספק לעורך המכרז אמצעי יעיל לגביית פיצויים, למקרה שבו המציע יחזור בו מהצעתו. אופן הגשת כתבי ערבויות במכרז נדון רבות בבתי המשפט, ולרוב בתי המשפט נוקטים בגישה דווקנית ביחס לכתבי הערבות. במקרים רבים, אפילו פגמים טכניים קלים נמצאו ככאלו המצדיקים פסילה של ההצעה שלה צורפה הערבות. זאת לנוכח החשש שהפגם יעניק יתרון למציע שערבותו אינה עומדת באופן דקדקני בתנאי המכרז, לעומת המציעים האחרים, וכתוצאה מכך תגרם פגיעה בשוויון בין המציעים.

בענייננו נדון מכרז שבו נדרשו המציעים להגיש ערבות בנקאית אוטונומית במעטפת המכרז. בגלגולו הראשון של ההליך, שנדון בבית המשפט המחוזי, קבע השופט עודד שחם כי הגשת העתק צילומי לא מעניקה למציע יתרון בלתי הוגן במכרז, מאחר שניתן לממש את הערבות מבלי להגיש לבנק את כתב הערבות המקורי. על כן, משלא נקבע במפורש בתנאי המכרז שהמציע נדרש להגיש את כתב הערבות המקורי, פסק בית המשפט המחוזי לפי ההלכה הפסוקה המעדיפה את פרשנות המכרז באופן המקיים את ההצעה, על פני פרשנות הפוסלת אותה.

שאר המשתתפות במכרז, ועדת המכרזים עצמה וראש עיריית ירושלים, הגישו לבית המשפט העליון ערעורים על החלטתו של בית המשפט המחוזי. בבית המשפט העליון נחלקו דעות של השופטים ובית המשפט העליון (מפי השופטת ברק-ארז ובהסכמת המשנה לנשיאה השופט מלצר, בניגוד לדעתו החולקת של השופט אלרון) קיבל את הערעורים ופסק כי: צירוף העתק צילומי של כתב הערבות אינו עונה על הדרישה של הגשת הערבות במעטפת המכרז, ועל כן מצדיק את פסילת ההצעה. העתק צילומי של כתב הערבות הוא פסול – הן בשל הפוטנציאל לפגיעה בשוויון בין המציעים והן משיקולי יעילות עבודתה של ועדת המכרזים.

נימוק המרכזי בו השתמשה ברק-ארז התבסס על החשש שהחזקה בכתב הערבות המקורי יכולה להקל על ביטול חד-צדדי שלה על-ידי המציע. כפי שהסבירה ברק-ארז, הבנק הנותן את הערבות עשוי לבקש את החזרת כתב הערבות המקורי לצורך ביטולה, ובכך נותר בידי המציע מעין "פתח מילוט" שיאפשר לו לבטל את הערבות בפרק הזמן שבין הגשת ההצעה במכרז ועד למועד פתיחתן של ההצעות על-ידי ועדת המכרזים.

נימוק מרכזי נוסף ששימש את ברק-ארז התבסס על נוסחו של המכרז. "ראינו בנוסח המכרז כי על המציע להגיש ערבות בנקאית, ובהמשך כי על המציע לצרף ערבות זו להצעתו. נוסח זה מעיד לכאורה על דרישה של המצאה פיזית של הערבות עצמה. המציע אינו נדרש רק לדאוג להזמנת ערבות בנקאית מתאימה ולהציג ראיות לכך; הוא נדרש להמציאה בפועל", הסבירה ברק-ארז.

המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, השופט חנן מלצר הטה את הכף לכיוונה של ברק-ארז: "היה על בן ארי לבסס תשתית עובדתית איתנה בדבר הפרקטיקה הבנקאית הנהוגה בנושא, והיה עליה להוכיח כי לא ניתן היה לבטל את הערבות שניתנה לה על-ידי החזרה חד-צדדית של הערבות המקורית לבנק", נימק מלצר. "הדברים מקבלים משנה תוקף, שעה שהמערערים הציגו אפשרות כי פרקטיקה זו של ביטול ערבויות בנקאיות שלא בהסכמת המוטב, קיימת במידה זו או אחרת במערכת הבנקאית, ובמיוחד שעה שהמערערים הציגו טענה אפשרית לפיה פרקטיקה זו של ביטול ערבויות בנקאית שלא בהסכמת המוטב, קיימת במערכת הבנקאית".

מלצר אף חיזק את עמדתו בפסיקת דיני המכרזים האמריקאים, ובמיוחד בפסיקותיו "העקביות ורבות-השנים" של הרגולטור האמריקאי, שרואה בערבות בנקאית שהוגשה שלא באמצעות העותק המקורי שלה כפגם שאינו ניתן לתיקון, הפוסל את ההצעה; זאת, ללא תלות בסיבות בגינן הוגש העתק הערבות, ואף כאשר כתב הערבות המקורי הגיע זמן קצר לאחר פתיחת המעטפות.

לעומתם, השופט יוסף אלרון סבר דווקא, בדעת מיעוט, כי אין לקבל את עמדתה של ועדת המכרזים כפי שבא לידי ביטוי בהחלטתה: "במקרה שלפנינו לא ניתן להצביע על יתרון כלשהו בו זכתה בן ארי כתוצאה מהגשת עותק מכתב הערבות המקורי, ובפני ועדת המכרזים של עיריית ירושלים לא עמד חשש שלא תוכל לממש את הערבות", סבר אלרון.

בניגוד לעמדת ברק-ארז, אלרון הסביר כי לשיטתו, "הגשת עותק מכתב הערבות אינה מאפשרת מרחב תמרון של ממש". לדבריו, "במקרים שבהם אין ספק כי כתב הערבות המקורי היה בידי המציע בעת הגשת הצעתו; אין חשש ממשי כי הגשת עותק מכתב הערבות תפגע ביכולת לממשו; ולא ניתן להצביע באופן ברור על יתרון על פני מציעים אחרים הנלווה להגשת עותק מכתב הערבות בלבד - הרי שאין לפסול את ההצעה". לכך הוסיף אלרון את דעתו לפיה בקבלת החלטה לפסול הצעה במקרים כאלה יש "מידה רבה של שרירותיות".

נראה כי מפסק הדין ניתן ללמוד כי בית המשפט העליון ביקש לקבוע כלל אצבע מחמיר בשאלות המבוססות על הפוטנציאל לפגיעה בשוויון וזאת להבדיל מפגיעה בפועל בשוויון בין המציעים, ובכך לייתר התדיינויות עתידיות בנושא.

הערה: המידע המפורט לעיל הינו מידע כללי בנושא המאמר ואינו בא להחליף את הוראות החוק והתקנות הרלוונטיים ואינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי.

לשאלות והבהרות בנושא אנו עומדים לרשותכם בכל יום ובכל מצב בטלפונים: 03-9119962, 0523-529952