הצעה תכסיסנית במכרז - מקוצר

אחת מלקוחותיי הינה קבוצת חברות העוסקת בייצוג חברות בינלאומיות גדולות בשווקים שונים, לרבות בישראל. ככזו, היא משתתפת תדיר במכרזים לאספקת ציוד ושירותים.

לאחרונה, במהלך דיון של צוות מענה למכרז מסוים בו חפץ מאד הלקוח, נשאלתי האם טכניקת הצעת המחיר בה ביקש המנכ"ל לעשות שימוש במענה למכרז, מהווה "הצעה תכסיסנית" העלולה לפסול את הצעת הלקוח.

לאור כמות הגבות שהורמו בקרב בכירי החברה למשמע השאלה, התרשמתי שיש מקום להציג את הסוגייה החשובה הזו ולערוך דיון קצר בנושא.

דברים שנכתבו בפסק-הדין בעניין מליבו [ע"א 700/89 חברת החשמל נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז (1) 667] מגדירים, באופן כללי, מהי הצעה תכסיסנית ומשקפים את הקשיים הקשורים באיתור הצעה תכסיסנית:

"אכן מי שמנסה להערים על בעל המכרז באורח בלתי נאות - בין על דרך הטעיה מחושבת ובין על דרך תכסיסנות - ראוי הוא שהצעתו תפסל על הסף; ...והנה בעוד שמושג ההטעייה ברור לכל, לכאורה, קשה יותר לפרוס את תחום "התכסיסנות" לכל מקצוע תכסיסים משלו - בחלקם לגיטימיים ובחלקם שאינם לגיטימיים - ואין לנו אלא להוסיף ולומר כי "תכססנות" בהקשר דברינו כאן - "תכססנות" הטבולה ברמיה, באי יושר, בהיעדר תום לב כנדרש ממציעים במכרז...חוכמת החיים וחוכמת השופט היא להבחין בין תכסיסים לגיטימיים לבין תכסיסים שאינם לגיטימיים".

בהצעה תכסיסנית יש פסול מיוחד והמציע שנוקט בה מוקע כמי שפעל מתוך כוונת מרמה. אולם, קו הגבול בין תכסיסנות פסולה (הנחשבת לאקט הנגוע בחוסר יושר) לבין תכסיס לגיטימי (שעשוי להביא לזכייה במכרז) הינו, לפעמים דק ביותר.

להלן דוגמא להתייחסות בפסיקה לסוגיה הרלבנטית לענייננו של תמחור הצעות מחיר באופן העולה כדי תכסיסנות.

מה דינה של הצעה הנוקבת במחירים גבוהים במיוחד לעבודות האמורות להתבצע בשלבים מוקדמים ומחירים זולים, באופן בלתי סביר, לעבודות האמורות להתבצע בשלבים מאוחרים יותר? היכן עובר קו התפר בין תכסיס מותר לתכסיסנות פסולה? האם הצעה המתמחרת במחיר "אפס" או במחיר זעום פריטים מסוימים במכרז הינה הצעה פסולה או הצעה לגיטימית? האם הצעה תכסיסנית תהא חסינה מפסילה מקום בו יוכיח המציע כי אין חשש שלא יעמוד בהצעתו?

בר"ם 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל, מפרסמת המכרז התכוונה תחילה לפסול את ההצעה הזולה ביותר בשל חשד לתכסיסנות פסולה. בסופו של יום החליטה מפרסמת המכרז שלא לעשות כן, זאת כיוון שהשתכנעה כי איתנותה הפיננסית של המציעה תאפשר לה לעמוד בהצעתה הזולה.

בית-המשפט העליון ביטל את החלטתה של מפרסמת המכרז לבחור בהצעה הזולה ביותר וקבע כי איתנות פיננסית ויכולת מציע לעמוד בהצעתו אינם יכולים להכשיר הצעה תכסיסנית, אלא רק הצעה גירעונית. על מנת להבין דברים אלו יש לעמוד על השוני שבין שני סוגי ההצעות.

הצעה גירעונית הינה הצעה הנופלת באופן בלתי סביר מאומדן עורך המכרז או למחיר הנראה לו כסביר. הצעה זאת כה נמוכה עד שנוצר חשש כי המציע לא יוכל לעמוד בהצעתו או לחילופין יבצעה בצורה ירודה. יש להדגיש כי הצעה גירעונית אינה הצעה תכסיסנית וכי הצעה זאת משרתת אינטרסים אחרים של המציע – מעבר לרווח מביצוע העבודה. 

הצעה תכסיסנית הינה הצעה המאופיינת בשילוב מכוון של מחירים גבוהים לחלק מן הרכיבים ומחירים נמוכים לאחרים, באופן מלאכותי, הכול בהתאם לתכנוני הרווח של המציע ולא בהתאם לעלות הריאלית של העבודה או לאינטרסים של עורך המכרז. תמחור זה המכונה גם "Shifting" או "העמסה" עלול לבוא מתוך כך שמציע מתוחכם צופה או יודע כי משקלם היחסי של הרכיבים "היקרים" בהשוואה לרכיבים "המוזלים" שהציע ואשר הוא יידרש לספק לעורך המכרז בפועל, שונה מהמשקל היחסי שניתן להם בנוסחת חישוב המחיר שבמכרז (עקב טעות של עורך המכרז או הערכה שגויה שלו לגבי הביצוע הנדרש או מסיבות אחרות כלשהן) הכל בהתאם לתכנוני הרווח של המציע תוך פגיעה אפשרית באינטרסים של עורך המכרז.

החשש העיקרי שמעלה הצעה גירעונית הינו כי המציע לא יוכל לעמוד בהצעתו. משכך, איתנות פיננסית - שיש בה להעיד על יכולת המציע לבצע את הצעתו גם במחירי הפסד - יכולה לשכך במידת מה חשש זה. בית-המשפט מוסיף כי לא כל הצעה גירעונית מחייבת את פסילתה. אם יוכיח המציע כי יש ביכולתו לבצע את ההצעה במחירי הפסד ואם יוכיח כי יש בהצעה תועלות אחרות מבחינתו חרף גירעונותיה, כגון - חדירה לשוק חדש, רצון "להחזקה בחיים" של עסק, שבהעדר פעילות כלשהי הפסדיו יגברו, יהא רשאי עורך המכרז להכשיר את הצעתו.

לעומת זאת, החשש העיקרי שמעלה הצעה תכסיסנית שונה לחלוטין. בבסיסה של ההצעה התכסיסנית עומד הימור או הציפייה של המציע התכסיסן לכך שמזמין העבודה שגה בהכנת מסמכי המכרז או בהנחיות הביצוע. משכך ההצעה התכסיסנית באה לנצל טעויות אלו. היה וציפייתו או הימורו של המציע התכסיסן יתממשו, ירוויח המציע התכסיסן והציבור - כתמונת ראי - יפסיד. חשש נוסף הוא שאם הימורו של המציע התכסיסן יכשל, תהא לו מוטיבציה מוגברת לפעול באופן שימזער את הפסדיו וזאת על חשבון איכות הביצוע.

עוד נקבע בפסק הדין כי הוכחת איתנות פיננסית אינה פותרת את הקשיים שמגלה הצעה תכסיסנית. כך גם, ההצהרות, הנשמעות תדיר בוועדות מכרזים, ולפיהן המציע מודע לסיכונים להם הוא חשוף בהצעתו ומתחייב לבצעה גם אם יישא במחירי הפסד אינן פותרות בעיה זו.

בית-המשפט מוסיף קביעה עקרונית ולפיה יש פסול בניסיון של מציע להבנות מטעויות של עורך המכרז במטרה לגרוף רווחים קלים על חשבון עורך המכרז והציבור, ומשכך, דינן של הצעות תכסיסניות להיפסל.